PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD.

La amplitud que el derecho romano reconoció a la propiedad exigía una adecuada tutela, esto es el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus titulares cualquier perturbación. La protección de la propiedad varió en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque al que se opone la defensa acordada por la ley.

Cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de la cosa sobre la que ejercía el dominio, el derecho romano le confirió la típica actio in rem, la reivindicatio, si era un propietario ex iure quiritium, y la actio Publiciana, para el propietario bonitario. En caso de que se pretendiera disminuir el derecho de goce de la cosa, como si alguien se atribuyera un derecho de servidumbre o usufructo sobre ella, la legislación romana confirió al dominus el ejercicio de la actio negatoria o negativa. Contra pequeñas perturbaciones de la propiedad, especialmente derivadas de las relaciones de vecindad, correspondían al propietario otros medios de defensa, como la actio aquae pluviae arcendae, la cautio damni infecti, la operis novi nuntiatio y el interdictum quod vi aut clam, el de arboribus caedendis y el de glande legenda.

Cómo la mayoría de estos medios de defensa de la propiedad han sido estudiados en los lugares correspondientes, ya al tratar la propiedad bonitaria o pretoria, ya al determinar las restricciones y límites al dominio, sólo consideraremos en esta parte la acción reivindicatoría y la negatoria, que fueron los recursos específicos que el derecho romano creó para proteger el dominio. Haremos también referencia a la operis novi nuntiatio y al interdicto quod vi aut clam, que no fueron materia de tratamiento al estudiar las limitaciones al derecho de propiedad.

a) Acción reivindicatoría.

La acción que ampara al propietario civil -ex iure quiritium- contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad y; en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella, ha sido denominada por las fuentes romanas reivindicado.

Para el derecho clásico la posesión, tutelada por los interdictos, es un estado de hecho, no un derecho. Aunque el propietario haga uso de los interdictos para defender su posesión, esto no afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La discusión sobre el derecho como propietario debía ventilarse en un procedimiento, no posesorio, sino petitorio.

La acción petitoria del propietario civil fue la reivindicatio, el prototipo de las acciones in rem. Como todas las primitivas vindicationis, también la reivindicatio debía tramitarse por el sacramentara, antiguo juramento convertido después en apuesta pecuniaria para corroborar la propia afirmación de que la cosa era del que la vindicaba ex iure quiritium. Como ambos litigantes hacían afirmaciones simétricas -al decir de Alvaro D’Ors- en presencia de la cosa, corrían el riesgo de perder su sacramentum como iniustum, pues podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. Esto quiere significar que ya para este proceso primitivo tenía importancia decisiva la atribución interina de la cosa, pues el que la recibía la retendría, siempre que el adversario no llegara a probar su derecho, aunque tampoco él pudiera demostrarlo. Naturalmente, podía el magistrado depositar la cosa, si era mueble, en poder de un tercero (sequester), pero era lo más común que la atribuyera interinamente al litigante que estimara más idóneo, siempre que pudiera dar garantes de la eventual restitución y de los frutos provisionalmente producidos (praedes litis et vindiciarum). Se comprende que el trámite interdictal sirviera para racionalizar este otorgamiento interino de la posesión. Así, desde los primeros momentos tuvo una importancia decisiva el entrar en el proceso petitorio como poseedor, pero mucho más en las formas posteriores que asumió aquel procedimiento.

La estructura simétrica de la legis actio per sacramentum in rem fue transformada por un recurso arbitrado por la práctica procesal, que consistía en involucrar la cuestión de propiedad en un litigio en el que se ejercitaba una acción in personam para determinar cuál de los litigantes tenía que pagar al otro una suma de dinero. Bastaba para ello que se prometieran recíprocamente, por medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no resultaban ser propietarios. No se exigía la presencia de la cosa, se litigaba sobre la apuesta en forma de sponsio, pero en la práctica se venía a decidir sobre la cuestión de la propiedad a que aquella apuesta se supeditaba. Éste es el llamado procedimiento per sponsionem. También en este sistema había que adjudicar previamente la posesión interina y exigir al poseedor, no ya garantes, sino una estipulación garantizada en la forma ordinaria (satisdatio pro praedes litis et vindiciarum).

En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba mediante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era propietario ex iure quiridum. Se tenía así un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostenía ser propietario y un poseedor que defendía la cosa sin tener que probar nada, lo cual suponía una evidente ventaja. En este procedimiento se siguió exigiendo garantía al poseedor, en la forma de la cautio iudicatum solví. La condena se supeditaba a la no restitución de la cosa, entre la pronuntatio y la sentencia, para coaccionar a la cual, la estimación se fijaba por juramento del mismo demandante vencedor (iusiurandum in litem). Mas el pago de la aestimatio convertía al poseedor condenado en propietario.

La restitución debía abarcar también todos los accesorios de la cosa y los frutos. En cuanto a los frutos había que distinguir entre el poseedor de buena fe, que debía entregar tan sólo los frutos percibidos después de la litis contestado, y el de mala fe, que tenía que abonar no sólo los frutos percibidos de aquella cosa ajena, sino indemnizar además por todo deterioro. El poseedor de buena fe, por su parte, tenía derecho a una indemnización por los gastos que hubiera realizado en la cosa que restituía antes de la litis contestado, ya fueran gastos imprescindibles para la conservación de la Cosa (impensas necesarias), o gastos que hubieran aumentado el valor de la cosa (impensas útiles). No le cabía indemnización por los gastos de mero lujo (impensas voluptuarias), los que debía perder si no eran separables de la cosa. Para aquella indemnización, el poseedor de buena fe podría hacer valer un derecho de retención, ejercitable también por medio de una excepción.

Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le era reclamada por quien decía ser su propietario, el poseedor podía desentenderse del proceso y de la cosa. En este caso de vindicante sin contradictor, el magistrado concedía la posesión al que afirmaba ser su propietario. Cuando se trataba de un inmueble, para entrar en posesión de él le concedía, para caso de resistencia, un interdicto llamado quem fundum. Si se trataba de un mueble, el magistrado decretaba que se lo llevara el demandante, pero esto suponía la presencia de la cosa in iure, lo cual podía impedir el poseedor mediante la retención, la ocultación o incluso la destrucción de la cosa. Esta actitud ilícita del poseedor, que no permitía que se hiciera efectiva la decisión del magistrado y qué tampoco aceptaba discutir procesalmente su derecho, era sancionada con una acción in factum, de carácter delictual, a la cantidad jurada por el demandante (iusiurandum in litem), a no ser que prefiriera exhibir la cosa ante el juez. Ésta es la actio ad exhibendum, Como acción personal el demandado por ella estaba obligado a defenderse, bajo amenaza de embargo de todos los bienes (missio in bono) por indefensio. Resultaba así que el que ocultaba una cosa mueble se encontraba amenazado por una medida procesal de embargo.

Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favorecía a todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el poseedor, sino también contra quien había dejado de poseer por dolo -perseguible en la época clásica por la actio ad exhibendum- y contra el que, sin ser poseedor, se había ofrecido dolosamente a defender la cosa (qui liti se optulit) a fin de qué un tercero cómplice pudiera cumplir el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión. De ese modo, la acción reivindicatoría se convirtió, contra esos ficti possessores, en una acción que pedía funcionar como delictual, y respecto de la cual servía como simple trámite preparatorio, tratándose de muebles, la antigua acción exhibitoria.

Por lo demás, en este procedimiento la condena podía consistir en una restitución coactiva de la cosa demandada. Justiniano, por su parte, agravó la restitución de los frutos. El poseedor de buena fe debía restituir incluso los producidos antes de la demanda y que no hubiera consumido (fructi exstantes) y debía indemnizar por los que había dejado de percibir (percipiendi) por negligencia después de la demanda. El poseedor de mala fe estaba obligado a la restitución de todos los frutos, incluso los que hubiera debido percibir antes de la demanda. Respecto de las impensas, Justiniano estableció, en todo caso, el derecho de separarlas cuando ello fuera posible (tus tollendi), y extendió el derecho de retención, sólo por las impensas necesarias, incluso a favor del poseedor de mala fe.

b) Acción negatoria.

Así como la reivindicatio defendía la propiedad misma, la actio negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Se dirigía esta acción civil contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa, perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute.

En el proceso a que la acción negatoria daba lugar, el propietario ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba, porque le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, dejando a cargo de su adversario el probar su pretendido derecho. El objeto que se perseguía con el ejercicio de esta acción era la reposición de las cosas al estado jurídico anterior (restitutio) a la perturbación, el que se manifestaba de manera diversa, ya por la destrucción de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del derecho del propietario, ya por el resarcimiento de los daños y perjuicios resultantes de la falta de disfrute de la cosa (commoda), ya, en fin, por la prestación de cauciones contra posibles perturbaciones futuras. Si el demandado se resistía a la restitución, era condenado, como en la acción reivindicatoria, al pago del valor de la cosa, según estimación realizada por el demandante (litis aestintatio).

c) “Operis novi nuntiatio”. “Interdictum quod vi aut ciam”.

Hemos señalado que contra pequeñas perturbaciones al derecho de propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales hemos considerado al tratar de las restricciones y límites al dominio. Nos quedan por estudiar dos defensas de creación pretoria; la operis novi nuntiatio y el interdictum quod vi aut clam.

La operis novi nuntiatio o denuncia de obra nueva, era la medida de protección que podía intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra que realizara el vecino (opus novum). Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado (nuntiatus) tenía que interrumpir la construcción al ser intimado formalmente en el lugar de la obra (in re praesenti), siempre que el denunciante (nuntians) probara el derecho invocado para impetrar del magistrado la prohibición. Si el constructor, no obstante la orden de interrumpir la obra, la continuaba, el denunciante podía interponer un iníerdictum ex operis novi nuntiatione, también llamado demolitorium, para hacerla demoler.

El iníerdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio pretorio de régimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que tendía a obtener en el plazo de un año la remoción o suspensión de las construcciones que se hubieran realizado ilícitamente contra la prohibición del interesado (vi) o a ocultas de él (clam). Esta defensa podía ejercerla el propietario del fundo perjudicado por sí o por mandatario y se daba contra el autor de las obras o contra el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realización de las construcciones o éstas se hubieran efectuado contra su voluntad.